3.5 数字平台生态失控风险与新型反垄断制度设计
作为我国经济发展的重要动能，数字平台保持着高速发展的势头，并且已经引起了政府的高度重视。《平台经济与竞争政策观察
（2021 年）》中的数据显示，从 2015 年到 2020 年，我国市值在 10亿美元以上的数字平台的市场价值以高达 35.4%的复合增长率增加。一方面，数字平台的迅速发展从多个领域对社会经济产生了影响；
另一方面，数字平台独特的竞争方式也对传统市场的运行秩序形成了挑战，从而引起了政府对于平台规范发展的重视。从 2021 年开始，为营造良好的数字平台生态，各部门陆续发布《关于平台经济领域的反垄断指南》《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》等文件，逐渐完善数字平台治理体系。
要坚持推动平台经济规范健康持续发展的一个重要任务，是明确当前数字平台生态可能存在的各种风险，并进一步采取相应措施来加以防范。在多种风险中，数字平台垄断风险是一个至关重要的方面，在当前反垄断实践的基础上进一步构建出有针对性的、更为合理的反垄断制度具有重要意义。
3.5.1 数字平台生态失控风险
随着平台经济的不断发展，数字平台逐渐在经济社会的多个领域扮演了重要角色，加剧了数字平台失控风险可能带来的不良影响。
（1）内部失控风险
平台内部失控风险包括两类，一部分风险在传统经济中就已经存在，但会被数字平台进一步放大；另一部分是由数字平台带来的新风险。
在传统经济中就已经存在、并且由数字平台进一步放大的风险，主要包括侵权假冒、虚假宣传、虚假促销、传播违法信息和虚假广告等。其中部分风险在网络交易类平台中有明确体现。根据国家知识产权局与中国消费者协会的相关数据，在侵权假冒方面，2017 年电子商务领域专利执法办案量为 19835 件；在虚假宣传方面，2017年的网络购物虚假宣传投诉有 3546 件；在虚假促销方面，2017 年有
6.10%的商品在“双 11”进行了虚假促销。其他风险则在信息内容类平台中更加明显。根据《互联网平台治理研究报告（2019 年）》的数据，在违法信息方面，2017 年的违法和不良信息有效举报受理量为 5263.9 万件；在虚假广告方面，2017 年的虚假违法互联网广告查处量为 14904 件；在版权侵权方面，2017 年的“剑网”专项行动共关闭侵权盗版网站 2554 个；在内容低俗方面，2017 年的“净网”行动处置淫秽色情等有害信息 455 万件。上述传统风险虽不由数字平台直接产生，但是在数字平台的作用下能够突破空间限制实现广泛传播，对社会产生了更加严重的影响。
此外，由于数字平台具有与传统经济不同的运行模式，数字平台中还可能出现新的内部冲突风险，具体包括平台与内部经营者的冲突风险，以及平台与劳动者的冲突风险。
平台与内部经营者的冲突风险主要表现为数字平台向平台内经营者收取了过高的费用，以及自我优待问题。滴滴司机的“高抽佣”是平台向平台内经营者收取高费用的典型案例。滴滴披露的 2020 年的数据显示，当滴滴对司机和乘客端都不进行补贴时，佣金率高达 25.6%；当滴滴对司机和乘客端都进行补贴时，佣金率也有 11.2%。滴滴的“高抽佣”成为了其与内部经营者冲突风险的具体形式，也成为了滴滴司机数量近年来明显降低的一个重要原因。平台自我优待的典型表现是数字平台利用其平台服务提供者的身份，在自家与其他的服务提供者的竞争中，通过特定的商业手段，给予自家的产品或服务优惠待遇。《数字市场竞争状况调查报告》指出，自我优待主要有如下表现形式，一是搜索引擎在搜索时将自家的搜索结果放置于更显眼、更有利的位置，或将竞争者从索引中移除；二是应用
商店扮演安装软件时的“守门人”，优待自家的应用程序；三是减少竞争对手对于自家服务的访问权限，从而降低用户体验，实现自我优待。
平台与平台劳动者的冲突风险主要表现在针对零工经济劳动者的保护不足，其中外卖数字平台就是典型案例之一。北京大学博士后陈龙的田野调查显示，外卖数字平台在运行过程中不断利用多种方法来试探骑手极限，以获取更高收益，具体包括不断追踪记录骑手的相关数据，并以此为基础规划取餐、送餐以及定价安排，从而实现对骑手的全面控制，以降低支付给骑手的费用。此外，外卖数字平台还会通过系统调整的方式来试探骑手的送餐速度，并进一步压缩配送时间。外卖数字平台利用数据和算法不断压榨骑手劳动，而没有有效保护零工经济劳动者的利益，体现出了平台与平台劳动者的冲突风险。
（2）垄断风险
根据《中华人民共和国反垄断法（2022 修正）》对于垄断行为的界定，结合数字平台的相应特点，可以判断数字平台的垄断风险主要集中体现在经营者集中风险、滥用市场支配地位风险和垄断协议风险三个方面。
杀手并购是数字平台进行经营者集中的一个重要现象，指大型数字平台为了减少竞争和维持市场优势地位而收购新兴平台。杀手并购存在两种形式，一是大型数字平台并购规模小但有巨大潜力的创新型初创企业，以防止其产生威胁；二是大型数字平台并购初创企业后，迅速将其市场份额做大，从而使该行业的其他初创企业消亡。杀手并购的对象规模小、相关市场界定较为复杂的特点往往为
监管带来了困难。
滥用市场支配地位主要包括“二选一”和“大数据杀熟”两种风险。“二选一”主要表现为部分数字平台禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店或参加其他竞争性平台的促销活动，并辅以多种奖惩措施来保障“二选一”顺利实施。数字平台强制“二选一”行为限制了平台内经营者的经营自主权，损害了平台内经营者的利益；同时也限制了平台经济的创新发展，损害了消费者利益。“大数据杀熟”具体有四种形式，一是对新老用户制定不同价格，会员用户反而比普通用户价格更贵；二是对不同地区的消费者制定不同价格；三是提高多次浏览相关页面的用户面临的价格；四是利用复杂的促销规则和算法，吸引计算真实价格困难的消费者。“大数据杀熟”往往具有隐蔽性强、方便区分用户和诱导消费等特点。
数字平台的垄断协议风险主要是指平台的“算法共谋”，即数字平台利用数据和算法实现多方协同，从而对市场竞争产生影响。一般而言，“算法共谋”可以分为四类，一是“信使类共谋”，各个数字平台在达成协议价格之后设计定价算法，保证共谋者背离协议价格的行为会受到严厉惩罚，从而来顺利实施共谋；二是“轴辅类共谋”，数字平台与多个经营者实现纵向共谋之后，利用平行式算法来自动决策多个有竞争关系的经营者之间的定价策略，以实现经营者之间的横向共谋；三是“代理类共谋”，数字平台利用算法来持续监控竞争者的定价，并根据市场数据来自动调整自身定价，从而实现价格共识；四是“自主类共谋”，算法能够通过深度自我学习来对市场主体的行为做出预判并形成最优定价策略，从而在不需要人类干预的情况下达成共谋。
（3）数据风险
数据是数字经济时代的重要生产要素，是数字平台提高运行效率的最重要资源之一。然而，在数据周期的每个阶段都存在隐私泄露和危及数据安全的可能。导致数据风险的主要原因包括数据产权不明晰、数据隐私保护不完善及数据垄断等。
数据要素的确权是数据收集、使用和共享的前提。当前数据产权界定的困难主要在于数据的复杂性和非排他性。数据包括原始数据、衍生数据和数据产品等多种形式，个人、企业和政府三个主体在不同数据中扮演的角色各不相同，因此数据同时会存在多主体使用和边界模糊的特点，具有复杂性。此外，由于同样的数据能够方便地被多个经济主体使用，具有非排他性，因此数据不能沿用传统有形资产产权立法，需要特别确立产权与交易规则来更好地实现经济效益。
数字平台的隐私保护存在两个问题，一是个人数据的收集与隐私保护存在冲突。数字平台需要大量个人数据才能为消费者提供更好的服务，而大量数据的收集又伴随着数据泄露和滥用风险。二是隐私保护的数据与商业情境下的大数据所关注的对象不等同。个人信息保护制度构建是以单一数据为对象的，在很大程度上能够保障单一数据安全，而个人数据的价值释放是以大数据为基础的，部分没有被隐私保护关注的数据被泄露和非法利用也仍然会影响个人隐私。
数据垄断指数字平台利用独占数据进行了垄断行为，可能具有如下危害，一是限制市场自由竞争，扭曲资源配置，降低市场效率；二是可能侵害消费者个人隐私安全；三是利用大规模数据排除潜在
竞争者，形成市场进入壁垒，降低了市场创新和研发活力。
（4）资本无序扩张风险
平台的资本无序扩张风险主要表现为进入金融领域的数字平台在追求规模扩张时处于的“无序”状态，主要包括如下五个方面。
一是垄断和不公平竞争。大型数字平台借助技术、信息、数据，以及客户资源优势，能够在竞争中占领优势，从而形成市场主导地位，并可能强化为市场垄断。
二是产品和业务边界模糊。一方面，开展金融业务的数字平台可能利用科技公司的身份来逃避金融服务需要的准入要求和业务监管；另一方面，数字平台同时提供的多个种类的产品服务打破了传统框架下的产品和业务边界，进一步加大了风险。
三是数字平台的相关信息技术在可控性和稳定性方面还存在着风险。具体包括监管机构难以识别并处置前沿信息技术中的隐含风险，数字平台的信用评估和风险控制中的数据类型不够完整、规模不够大、质量不够高、噪音难消除，数字平台征信的资源整合与共享机制不完善等。
四是数字平台存在欺诈消费者和数据泄露的风险。一方面是数字平台与金融消费者存在信息不对称和利益不一致的冲突，从而可能导致数字平台存在虚假操作和欺诈行为的风险；另一方面金融行业的数据信息丰富，使用金融科技的数字平台可能会由于自身出现技术故障、遭受黑客攻击和员工盗窃等原因泄露大量用户数据，成为信息泄露的重灾区。
五是数字平台可能导致金融体系的系统性风险。其一，大型数字平台进入金融领域后，可能会逐渐变得“大而不能倒”；其二，数
字平台服务对象宽泛，包括了传统金融机构无法覆盖的长尾人群，从而可能在市场波动时造成系统性风险；其三，进入金融领域的数字平台混业经营并提供交叉性金融产品，其顺周期性显著，形成了更具有隐蔽性和破坏性的风险。
（5）在非经济领域的风险
数字平台生态失控风险不仅局限于经济领域，还进一步扩展到了非经济领域。具体而言，数字平台在非经济领域的风险主要体现在如下四个方面。
数字鸿沟指由于不同人群在数字化进程中，对于数字技术的占有和应用程度不同而造成的落差。数字沟通能力与社会阶层、教育程度、工作状况等因素息息相关，处于社会分层顶层的群体往往能够更容易地通过数字技术跨入数字社会。随着数字技术应用范围不断扩张，数字鸿沟具有加剧社会分化的风险。
“信息茧房”风险指由算法主导下的数字内容分发模式放大和加强了被标签化的信息输出和推送，从而引发个体“自我封闭”危险。在算法的作用下，人们接受到的内容都是自己希望看到和听到的，从而在长期的重复和自我证实中得到自身观点的“茧房”，难以接受不同的信息和观点。
“后真相”指一种非常态化的舆论生态，与事实决定真相的基本规律不同，“后真相”在“先有观点再有事实，让事实为观点服务”的逻辑下，通过碎片化的事实来引导大众情绪和舆论走向，让受众难以将关注点聚焦在事实和真相上。
最后，数字平台，尤其是内容类平台，在社会价值导向中起着重要作用，从而也具有错误引导消费者的潜在风险。“饭圈”文化就
是典型代表之一。央视网评曾描述道，在“饭圈”的生态系统中，部分平台资本构建了复杂而又专业的“游戏规则”，刺激粉丝的竞争心理并诱导粉丝形成群体来参与冲榜与刷量，将“饭圈”变为了一种商业型平台。此外，“饭圈”文化还在不断发酵中逐渐超出经济领域，延伸到了价值观领域，甚至出现了部分无底线追星行为，具有严重的不良社会价值导向。可见，如果数字平台没有尽到相应的管理责任，甚至还错误地引导用户群体，将会带来社会风险。
（6）平台治理不规范的风险
对数字平台实施不规范的治理，可能会对数字平台发展产生严重的负面影响。其一，部分旨在规范数字平台的政策对市场准入设置了不必要的障碍，涉嫌行政垄断，违反公平竞争审查制度，不利于全国统一大市场的形成。其二，在规范数字平台时具有以运动式行政手段代替规范法制化手段的风险，从而导致不同行政部门出台的制度与指导意见存在冲突，并进一步使得数字平台在发展的过程中无法明确发展规则和方向。其三，在实施执法后缺乏后续妥善处置，在短期内为数字平台带来明显负面影响，针对数字平台的每一次反垄断措施都可能对市场情绪产生重要引导作用，如果没有妥善处置后续影响，将不利于数字平台长期健康发展。
3.5.2 新型反垄断制度设计
数字平台生态的一系列失控风险，对相关的防范和控制措施提出了新的要求。对于数字平台生态的内部失控风险，需要强化平台内部治理，并积极落实《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》等法律法规，以维护平台用户权益；规避数据风险则对数据合理确权、隐私有效保护和破除数据垄断提出了相关要求；
克服资本无序扩张风险，可以从树立合理的市场准入规则并注重有关政策的动态调整与落实入手；为了防范非经济领域的风险，数字平台应当落实主体责任，倡导良好价值导向；在平台治理不规范方面，要推动数字平台管理的法制化，并警惕行政权力的滥用。
在多种数字平台生态失控风险中，垄断是一个至关重要的方面。反垄断机构应当充分理解数字经济时代下的竞争特点，从宏观内涵到微观执法的各个层次，对于数字平台的反垄断有较之于传统经济不同的认识，并构建出适用于数字平台的反垄断制度。
（1）具体辨析“垄断”内涵，重视长期效率
数字平台呈现出“动态竞争”的特性。在数字平台之间的竞争中，产品服务以及市场上的主导企业更迭速度较快，传统观念里象征着垄断的高市场份额和高市场集中度都可能是不可持续的，进一步的，持续的高市场份额和高市场集中度现象也有可能是有效竞争的结果。
因此，数字平台的反垄断不能根据平台的指标表象武断地认为 “凡是垄断必须干预”，而应该综合网络效应强度和其他经济特征来考虑。事实上，反垄断应当以提高竞争效率或长期社会福利为最终目标，在进行反垄断执法时明确数字平台运行机制，并辨明平台行为的实际效果，避免对于单一结构性指标的不当依赖。
（2）构建动态反垄断体系
数字平台的“动态竞争”特性，要求反垄断机构进一步构建动态反垄断体系。具体而言，动态反垄断体系包括动态效率“分析框架”、动态指标“工具箱”和动态执法“政策库”三个部分。
在建立动态效率“分析框架”方面的一个有益尝试是，在通用
的静态分析框架的基础上阐述数字平台竞争的动态演化过程。梳理出数字平台获取盈利机会所需的重要资源，并从资源入手来分析数字平台的垄断效果，一是考虑平台自身利用关键资源的能力，分析平台是否存在垄断动机；二是考察关键资源的可获得性，以理解平台是否能够在事实上造成垄断后果。
建立动态指标“工具箱”首先需要明确的是，通用的反垄断工具虽然不能直接被套用于数字平台，但是仍然具有初步圈定市场边界的大致范围，并排除明显错误的作用，不应全盘摒弃。在动态指标的设计上，在实践中比较合理的方法是，在通用的反垄断工具的基础上增加部分动态性指标，将数字平台绩效的刻画从单一产业维度扩展至更加全面的维度，以确保在执法时具有足够的灵活性。此外，反垄断执法不应只将数字平台行为或政府干预行为的短期影响作为考虑目标，而需要在一个足够长的时间跨度内进行综合考量。
建立动态执法“政策库”要求适当突破惯常的执法思路，除去采用高额罚款、禁止各种潜在反竞争行为和抑制特定的集中化市场结构等手段以外，还需要辅以平台主动合规、教育培训、社会监督等措施，进一步增加有助于促进竞争的在位企业和潜在进入者的数量。
（3）建立内外协同的反垄断格局
由于数字平台提供的产品和服务大多数都牵涉了众多相关利益主体，具有一定的复杂性，因此对于数字平台的反垄断监管还需要各方利益主体的通力合作，共同构建内外协同的反垄断格局。
内部治理包括平台自治、消费者反馈与商家举证。一是引导平台自主合规，通过引导数字平台相互监督和行业自查、互查的方式
来加强平台自律，提高平台治理能力；同时建立和完善围绕正当理由展开的抗辩制度，在观点碰撞中实现反垄断监管的最优化。二是完善平台用户的反馈评价功能，疏通消费者投诉举报机制，完善消费者公益诉讼制度，为消费者维权提供有力支持；同时政府和第三方信用机构要辅以相关的备案、处理、反馈与公示工作，及时处理消费者集中反映的问题。三是为商家提供有效的申诉渠道，鼓励商家在反垄断调查中积极举证，明晰抗辩制度的具体程序、监管形式、救济方式以及举证责任，打通平台内经营者的发声渠道。
外部监督包括政府执法、社会组织协助与公众监督。一是强化政府执法，明确反垄断执法机构与其他监管机构的目标分工，让反垄断目标回归经济本身，并将存在冲突的不同政策分别委托于相对独立的执法部门，并配以与多任务相匹配的激励结构；二是加快第三方信用机构建设，统一平台信用技术标识和认证流程，发布信用标识认证，使用户能够快速准确判断数字平台的信用状况；三是重视公众监督，反垄断执法从接到举报开始就需要在每个节点上尽量保持公开透明，并接受社会监督。
（4）倡导反垄断执法“类型化”
鉴于数字平台和相关业态具有的独有特征，应当慎用设定行为不是被允许就是被禁止的本身违法原则，进一步强调“类型化”。一方面，“类型化”有助于增强数字平台反垄断执法的“精准性”。反垄断工作量大面广的特点意味着必须突出重点、分清主次，要将过往存在高风险、近期受到违规举报较多、预期未来经营困难的数字平台，以及关于民生安定、社会稳定、国际国内竞争力的重点行业放在重要位置，将综合研判与专题分析相结合。另一方面，“类型化”
有助于提升数字平台反垄断的“可操作性”，数字平台反垄断越能分类细化，就越有利于精准施策，应当重视“一事一议”，用“一把钥匙开一把锁”代替“一刀切”。
数字平台反垄断的“类型化”需要更加广泛的法律主体共同参与。一是分专题深入梳理《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国电子商务法》等相关法律与平台治理的契合点，并根据平台特征作出相应释法。二是对于与特定类型存在冲突的法律及时修订，避免“政出多门”。三是坚持开门立法的基本原则，一方面广泛征求有关部门、各类市场主体和专家学者意见；另一方面与国际主要司法辖区反垄断执法机构围绕重点难点问题深入交流，充分借鉴反垄断领域前沿理论研究成果。
3.5.3 小结
作为迅速发展的一种新兴经济形式，数字平台在深入影响社会各个领域、为生活带来巨大便利和剧烈变革的同时，还不可避免地存在一系列失控风险。并且随着数字平台在社会范围内影响力的扩大，数字平台失控风险也逐渐覆盖了平台内部治理、平台垄断、数据、资本无序扩张，以及非经济领域等多个方面。要实现数字经济的规范健康发展，仍需要对伴随着数字平台发展而产生的相关风险有进一步认识，并针对各类风险提出有针对性和现实意义的制度建议。